“郎”字纠纷 参与起草《商标法》的专家这么说
专题：郎酒与夜郎古酒商标纷争：夜郎古酒被索赔近2亿
转自：贵州经济频道
近期，郎酒与夜郎古酒业之间，围绕“郎”字商标案的官司纠纷在一审判决后引发了多方关注与讨论，网络舆情不断发酵。对于一审法院的判决是否合理？夜郎古方为何要坚决上诉维权？社会各界人士也是纷纷发表看法和观点。对此次事件，贵州经济频道《酒业动静》栏目独家连线了曾多次参与《商标法》《专利法》《著作权法》等知识产权法律起草工作的资深法律专家、中国知识产权研究会常务理事、中国商标协会理事、中国专利代理人协会理事、中国第一批取得律师资格、北京林达刘知识产权代理事务所的董事长魏启学老先生。
11月7日，四川郎酒诉贵州夜郎古酒业商标侵权案，四川泸州中级人民法院一审判决夜郎古酒业方侵犯郎酒公司“郎”商标专用权，需向郎酒一方赔偿经济损失1.96亿元，并变更企业名称，变更后的企业名称不得带“郎”字。
对此，从事知识产权、商标代理等法律工作50多年的魏启学，对此案表示关注并接受了《酒业动静》栏目独家专访，以下为采访录音整理。
就事论事的话，夜郎古和郎酒这个商标，它不是同一个商标，也没有近似关系。我认为一审法官是事实认定有误，法律适用不当。
第一、这个案件现在涉及到什么问题呢？因为一个“郎”字，索赔一亿九千多万，大家的视线都被吸引到这个地方来了，这个就进入思维偏差了。
首先，在法院和行政部门的关系问题上，很多人都没弄清这个问题，存在认知误区，包括一审法院也没弄清。
实际一审法院判决流程是不符合程序的，夜郎古的商标或者说专利，是由中国商标局、知识产权局授权的，法院是没有权利绕过中国商标局把它撤销的。
“郎”是注册商标，“夜郎古”也是个注册商标。郎酒公司要告夜郎古酒业侵权之前，应该先向商标局请求把“夜郎古”这个商标撤销。撤销之后才能告它侵权，这才是符合法律规定程序的。
换句话说，国家相关机构批准一个商标注册了，有合法使用的权益了，一审法官是不能认定它侵权的，这个是不当的。在“夜郎古”商标权利还存在且合法使用了20多年的情况下，郎酒公司说它侵犯“郎”商标权利，这道理说不过去，因为“夜郎古”也是合法取得的注册商标。把这个前提弄清之后，别的问题就迎刃而解了。
“郎”商标和“夜郎古”商标（来自国家知识产权局商标局中国商标网）
第二、“夜郎古”和“郎”两个商标构不构成近似？怎样判断两个商标没有近似？要构成近似的话就属于侵权。不构成近似的话就不属于侵权。
很多专家也谈到，“夜郎古”与“郎”不会产生近似混淆。为什么？
《商标法》是我参与起草的，所以我清楚判断商标是否近似有三个要素，第一个就是商标的外观如何，外观是不是近似？第二个它的发音是不是近似？第三它的含义是不是近似？
此外，判断商标近似时还有个判断方法的问题。比如说你是整体的观察这个商标？或者仅是抽出一部分这个观察这个商标？或者是你在不同的时间、地点、环境判断商标时候，会出现什么情况。
就这场商标纠纷来说，在考虑“夜郎”和“郎”是不是近似的时候，不能只抓住“郎”字来做文章，两个商标整体上还不一样，“夜郎古”还有个“夜”字，还有一个“古”字，整体形象就不一样。
而且，一个叫“郎”，一个叫“夜郎古”，这发音也不一样。此外，老百姓都知道，“夜郎”就是一个古典的、历史的故事，这是很有名的一个故事，一听到“夜郎”大家马上想到“夜郎自大”这个故事，不会马上想到“郎”。
所以，一审法官在判断商标的时候，他没有考虑到判断商标是不是近似的这三个方法。因此一审法官就犯了错误，导致法律适用错误。
还有观点说，“夜郎古”这个商标里边那个郎字和“郎”酒的这个郎字字体差不多一样。“夜郎古”这方面是不是有仿人家“郎”酒的意图？这个要从总体来看。
要判断一个商标近似不近似的时候，法官考虑的问题应跟商标的审查员考虑的问题有所区别。
商标的审查员在判断两个商标是否近似的时候，他可以直接把两个商标摆在一块比较就行了，不考虑市场因素；但是法官要考虑两个商标在市场会不会产生混淆，这是主要问题。
现代与本田
举个例子来说，本田的商标，一个圆圈里边有个 H字母；韩国现代它那个商标也是一个圆圈里边有H这个字母，只不过 H斜了一下子，但明显看出来也是H，可是法官考虑问题的时候没有单纯考虑这个文字相似问题。
如果单纯考虑文字了，那肯定有近似的关系。但在市场上大家买车的时候不仅考虑商标，还要考虑外形、价格、配置等因素。
反过来说郎酒和夜郎古，老百姓买酒的时候还得看这个瓶子，还得看那个包装等等。你比如说“郎”字占了这 10% 或者20%相似处，可整体上还有 80% 不同，不能以点盖面，仅仅拿出 20% 来认定 100%，这就不对了。
因此关于市场等因素出会不会产生混淆？这也是法官应该考虑的因素。像这些因素都没有考虑？我认为一审法官在事实认定上犯了错误，适用法律上也错了，因此这个案子应该被推翻。
一审法官做这个判决是有漏洞的：一是法律程序错误了；二是适用法律弄错了；三是事实认定错了；四是商标判断也错误了。
魏启学坦言，他非常高兴看到这么多机构和网民这么关心此件商标案，不管事实谁对谁错，但一件商标争议案如今能引起这么大的反响，证明了现在社会对知识产权重要性的认知，已经发生了天翻地覆的改变。
“这是我在50年前起草商标法时没有想到的！”
